La Retención en la contratación económica: un tema para reflexionar (página 2)

Se explica que el poseedor podrá retener el bien hasta ser completamente pagado y gozará de preferencia sobre cualquier otro acreedor del deudor, podrá el mismo defender la cosa retenida ejercitando los interdictos y se considera que el derecho será transmisible.

En este sentido tendríamos que tener como PALABRAS CLAVES las siguientes: Garantías – derecho de retención – privilegios.

Se dice que Garantizar es "establecer un mecanismo jurídico eficaz para asegurar el eventual incumplimiento de una obligación propia o ajena. Entre esos mecanismos, encontramos al derecho de retención"(3) y en cuanto a ello Diez Picazo explicó que el término garantía "se atribuye a cualquier medio para asegurar el cumplimiento de la obligación o el goce de un derecho" (4). Es así que en lo esencial, podemos identificar al término garantía como sinónimo de seguridad, confianza, protección.

La retención es a veces una verdadera anomalía en el sistema de garantías que se acomoda mal a las otras de naturaleza tradicional, como la prenda o la hipoteca. (5) Además, se le considera improcedente en todos aquellos casos en que no exista una disposición legal que así lo reconozca o que las partes lo hayan acordado por vía convencional. (6). O es la ley o son las partes, estando vedado a los tribunales crear de manera pretoriana derechos de retención. Las fuentes del derecho de retención son el Código Civil u otras leyes especiales. Se trata de una enumeración taxativa. No hay, entonces, más casos de retención que aquellos recogidos expresamente por la ley. (7)El principio de excepción que inunda el derecho de retención parte de que no se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento, excepto en los casos que las leyes expresamente lo designen. De ahí que sea un lugar común afirmar la imposibilidad de extender el derecho de retención a situaciones en que, si bien se cumplen sus condiciones, no aparece una regla expresa que lo otorgue. No existiría legitimidad para retener una cosa ajena esgrimiendo como fundamento un crédito ejecutable respecto al dueño del bien quien, al mismo tiempo, reclama la restitución.

Hay una percepción sospechosa respecto a quien se hace justicia por propia mano, reteniendo la cosa, sin ley que lo habilite. La ausencia de un reconocimiento general del derecho de retención no ha impedido a sistemas jurídicos similares al chileno avanzar hacia una aplicación por analogía o, de manera más osada, reconocer un principio de retención por vía jurisprudencial. Esta práctica se basa en un ejercicio judicial de reconocimiento de las condiciones esenciales de la retención.

Este principio general de retención permitiría reconocer la facultad de retener a cualquier acreedor, bastando que se verifiquen las condiciones para su eficacia, con independencia que un texto legal lo reconozca o no en forma expresa. Esta forma de ver el derecho de retención evitaría situaciones inicuas, en que a sujetos en una situación análoga se les trate de manera distinta, al mismo tiempo abriría la posibilidad de forzar al deudor titular de la cosa retenida al pago de su deuda.

En cuanto a la tenencia de la cosa y la acción de restitución, tenemos que decir que la doctrina coincide en gran parte al explicar las condiciones de la retención. Se explica la necesidad de una regla expresa que la consagre, la tenencia de la cosa por el deudor que se resiste a la entrega, un crédito del deudor de la restitución con el acreedor de ésta, siendo exigible una conexión entre dicho crédito y la cosa que se retiene. Este conjunto de condiciones habilita al retenedor para diferir el plazo de entrega hasta la ejecución del crédito a su favor (8). Hay una importante homogeneidad en los elementos constitutivos. Ahora, la principal condición radica en entender que para que se verifique, el retinente debe tener una cosa de su deudor. En una frase más que elocuente se suele indicar que "para retener hay que tener la cosa". Esta condición sine qua non del derecho de retención puede ser revisada, también en dos sentidos. En cuanto a ello existen dos palabras relevantes en la exigencia de tener una cosa. El verbo tener, lo cual implica determinar qué debe tenerse y por otra, la cosa, qué cosas pueden ser susceptibles de retención.

La primera y fundamental consecuencia de la codificación del derecho de retención exige tener para retener. Si el acreedor pierde la cosa dejaría de ser titular del derecho de retención (9). Esto no admite ninguna dificultad si el desprendimiento es voluntario, pues de esa forma se pone término a la retención. En efecto, el titular del derecho de retención al dejar las cosas en manos de su deudor consiente en la extinción de la retención. Se trata de una renuncia al derecho generando la extinción de pleno derecho. Eso sí, aún la renuncia voluntaria a la retención al entregar la cosa, no implica la extinción del derecho personal o crédito contra el dueño de la cosa, salvo remisión o condonación de la deuda.

La interrogante radica en determinar si el sujeto titular del derecho de retención, al perder la tenencia de la cosa, se produce la extinción de su derecho en forma irremediable con independencia de las circunstancias en que ocurrió el desprendimiento o; en cambio, cabría la facultad de aquel para exigir la restitución por vía de acción judicial. (10)

El segundo aspecto relativo al elemento de tenencia de la cosa, refiere a qué cosas pueden ser objeto del erecho de retención. Podríamos agregar que las hipótesis de retención no siempre exigen la tenencia de la cosa. Así ocurre en materia de arrendamiento. El arrendador para asegurarse el pago de la renta e indemnizaciones de cargo del arrendatario puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que el arrendatario la haya amueblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, existiendo una presunción legal a este respecto. No cabe duda que estamos frente a una situación particular. En efecto, el arrendador nada tiene, salvo el derecho de retención sobre bienes que no están en su poder.

Se dice que la condición esencial de la retención no estaría en la tenencia material, sino en la conexión de la cosa y el derecho o crédito involucrado. Se propone de una vez acoger el derecho no sólo sobre bienes corporales, sino también sobre bienes incorporales. En su opinión, la retención tendría su esencia en el poder de bloqueo del retenedor, más que en la tenencia de la cosa. Se trata de una opinión osada que rompe con la tradición de una de las condiciones más compartidas de la institución. (11). Sin embargo, si bien la retención responde a la naturaleza humana como mecanismo primitivo de coerción para el cumplimiento de las obligaciones, este derecho sobre cosas incorporales ya sería una pura construcción jurídica. Estos argumentos, en principio, deberían justificar el rechazo a la extensión de la retención sobre bienes incorporales. En efecto, esta posición, en mi opinión, va demasiado lejos, al desnaturalizar a la retención de su elemento más humano y atávico, la retención material de la cosa. Por eso la condición para ejercer el derecho de retención es que se trate de una cosa corporal mueble o inmueble. Existe una clara materialidad necesaria para poder ejercer este derecho. Esta condición ha sido establecida a partir de las hipótesis dispersas en que se recoge el referido derecho de retención. Así, entonces, quedó escrito con rigor la necesidad de una cosa corporal.

Para que una garantía sea satisfactoria debe ser eficaz. Al derecho de retención se le atribuye este atributo al quedar en manos del acreedor gestionar la garantía con la retención de la cosa. Sin embargo, ciertos aspectos dispersos y confusos de su régimen legal le restan eficacia.

A continuación acotaré ciertos aspectos relativos a los efectos del derecho de retención y a su ejercicio:

a) Los efectos del derecho de retención.

Un primer aspecto que permite al derecho de retención una real eficacia es su oponibilidad erga omnes. Si bien algunas dudas se suscitaron sobre la oponibilidad en el evento de transferencia de la cosa a un tercero, hoy existe consenso que dicho tercero debe respetar el derecho de retención, pudiendo recuperar la cosa sólo en el evento que pague el crédito pendiente (12). Una cierta atenuación se verifica tratándose de derechos reales constituidos sobre la cosa con anterioridad al crédito del cual se prevalece el titular del derecho para retener la cosa. En este caso debe primar el derecho real constituido con anterioridad.

Un aspecto relevante de la retención en cuanto a sus efectos estriba en dilucidar la facultad de realización y privilegio que otorga esta especie de garantía. Con todo, la retención, como es obvio, no impide, al acreedor retenedor ejercer su derecho de prenda general con el fin de rematar la cosa, no en virtud de la retención, sino de su derecho de crédito.

b) El ejercicio del derecho de retención.

Es necesario resaltar que el derecho de retención debe cumplir en cuanto a su ejercicio ciertas condiciones. No puede ser fuente de enriquecimiento, ni puede contradecir la buena fe (13). En otros términos, el retenedor queda impedido de obtener lucro a partir de la retención o realización de la cosa. Es por eso que una sentencia señaló que los frutos que produzca la cosa pertenecen al dueño de la misma y no al retenedor. (14). En este caso el rechazo al enriquecimiento a expensas de otro sin una causa justificada impide un beneficio para el retenedor que exceda el crédito que detenta contra el dueño del bien.

Tampoco el retenedor puede abusar del derecho de retención contraviniendo el principio de la buena fe. Aunque aquí entramos en un terreno difuso que por regla general queda entregado a la discreción judicial bajo ciertas pautas elaboradas por la Doctrina y la Jurisprudencia. Como cualquier derecho, su titular no puede ejercerlo de manera contraria a un estándar de conducta exigible a un contratante racional. En efecto, son conocidas las manifestaciones del principio de la buena fe que a estas alturas se ha transformado en el "principio de principios" al justificar directrices de comportamiento de los contratantes durante todo el íter contractual. Para la hipótesis específica del derecho de retención puede sostenerse que la buena fe impide a un sujeto de derecho retener una cosa cuyo valor excede en forma significativa el crédito contra el dueño.

El objetivo de este acápite ha sido presentar las principales controversias sobre el derecho de retención entendido como una garantía primitiva a la cual no se le ha prestado mayor atención. Sin embargo, la reforma al derecho francés en materia de garantías y la jurisprudencia colombiana a partir de un Código análogo al nuestro han avanzado en dotar de mayor eficacia a este instituto. Esta finalidad de avanzar en una mayor eficacia requiere, en mi opinión, establecer por vía legislativa un reconocimiento general del derecho de retención. De esta manera se evita una aplicación fragmentaria y dispersa del derecho de retención.

En segundo término, el derecho de retención debe quedar amparado por una acción de restitución en caso de pérdida de la cosa de manos del retenedor sin su voluntad. Este derecho debiera, también, tener una consagración legal. Con independencia de la naturaleza jurídica que se le otorgue al derecho de retención su régimen legal debe contemplar dicha acción persecutoria. Esta reforma legal evitaría abusos contra el retenedor por vía de despojos del bien.

Este régimen legal primario del derecho de retención tiene como corolario los límites establecidos por el principio que veda el enriquecimiento a expensas de otro y aquel de la buena fe. El ejercicio del derecho de retención no puede significar un enriquecimiento para el retenedor quedando sujeta la realización del bien al límite del crédito detentado por el retenedor. Por su parte la buena fe impide un abuso del derecho de retención quedando sometido el retenedor a pautas de comportamiento de un sujeto normal y leal.

Sin duda el derecho de garantías ha padecido el último tiempo una creciente atención en diversos sistemas jurídicos.

En el Código Civil Cubano es donde se regula lo referente a la Retención y específicamente en el TITULO II de las Obligaciones Contractuales. Si se hace un análisis exhaustivo de cada uno de los contratos civiles que en este título se recogen nos percataremos que en el CAPÍTULO IV DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LOS CONTRATOS EN QUE EL SERVICIO REQUIERE LA ENTREGA DE UN OBJETO, en la SECCIÓN PRIMERA Disposiciones generales, en su ARTÍCULO 331, apartado 1. Y es aquí donde nos asalta la duda al no establecerse claramente en legislación alguna el procedimiento para llevar a cabo la retención del bien. En el TITULO VIII referente al Contrato de Comodato, en el Capítulo V sobre la PROHIBICIÓN DE RETENCIÓN se hace alusión en el ARTÍCULO 388, también en el TÍTULO XII de DEPOSITO, en el ARTÍCULO 428 y por último, en el TÍTULO XV del HOSPEDAJE, en el CAPÍTULO III DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD, en el ARTÍCULO 442.

De esto podemos deducir que la legislación civil si prevee el derecho de retención, pero de una manera muy somera, a lo largo de estos cuatro artículos el codificador regula esta figura estableciendo, brevemente, las situaciones que el régimen puede presentar en el ejercicio del derecho. No es necesario ser tan profundo para conocer que en nuestro código no reza el concepto de retención y somos del criterio que del texto normativo debía de surgir textualmente, que la deuda debe ser consecuencia de "esa misma cosa", toda vez que tenemos la cosa y una deuda que se genera por intervención de un tercero sobre la misma cosa. Y es que de cualquier manera, se debe recordar que en sustancia, el derecho de Retención se constituye sobre la cosa, esta forma instaura o crea sobre el derecho de propiedad una restricción de tal magnitud que de ser pleno pasa a menos pleno ya que el bien deja de ser garantía de primer orden, además de que si el titular de la cosa pretende enajenarla está obligado a respetar el ejercicio que la ley otorga al retentor.

Pero aún cuando el Código Civil es supletorio a las demás legislaciones sustantivas, lo cierto es que es indiscutible que el derecho de retención queda únicamente reservado para los contratos civiles.

Somos del criterio que es muy importante una modificación urgente de manera general de las relaciones contractuales en el ámbito económico en Cuba, con el objetivo de evitar los disímiles problemas prácticos que se verifican en la cotidianeidad. La coexistencia de tres cuerpos legales básicos ordenadores de la contratación (el Decreto Ley 15/78, el Código de Comercio y el Código Civil en su carácter supletorio) es una muestra de la profusión normativa en esta materia y sin dudas complejiza lo relativo a cuál es la disposición aplicable a una relación jurídica dada. Salvo casos muy extremos que no ofrecen dudas sobre esta particular, la mayoría de los supuestos presenta un gran número de claro-oscuros que se derivan de las propias limitaciones que presenta cada uno de estos instrumentos normativos. Al menos formalmente, se concede una preeminencia a las Normas Básicas de los contratos económicos, las que se encuentran requeridas de actualización a la luz de los importantes cambios introducidos en el sistema empresarial estatal, así como en los sectores privado, mixto y cooperativo de la economía, ampliándose sus normas con el aliento y respaldo del Código Civil dado su carácter supletorio como matriz; y reservando para aquellos supuestos de preeminencia de la voluntad de las partes la concertación de otros contratos al amparo del vigente Código de Comercio, lo cual se limita fundamentalmente al ámbito de la contratación de la transportación y el seguro.

En nuestro caso, tal proceso no debe sólo tributar a este fin, sino a normar una serie de instituciones rectoras de la teoría general de los contratos que permita a los operadores económicos contar con un cuerpo normativo de plena aplicabilidad y eficacia.

Indiscutiblemente, las decisiones económicas que se tomen en nuestro país y que reflejen movimientos pendulares hacia la centralización o la descentralización incidirán directamente en la figura de los contratos en una correlación inversamente o directamente proporcional a la autonomía de la libertad respectivamente.

Por otra parte, ir ganando en una cultura contractual permitirá ir concertando contratos cualitativamente superiores que reflejen los intereses de las partes y que no cuenten con cláusulas excesivamente onerosas para el contratante más débil económico o "intelectual". El papel de los asesores jurídicos será vital en este empeño.

Pero si concluimos con nuestro tema específico es importante señalar la real posibilidad de aplicar la retención en las obligaciones derivadas de los contratos económicos según lo establecido en el ordenamiento civil sustantivo. En tal sentido, coincidimos con el Master Insua en que "las disposiciones del Código Civil resultan de aplicación supletoria en virtud de lo establecido en su disposición final primera, de cuya correcta interpretación puede afirmarse que con independencia a que la contratación económica se regirá en lo esencial a la legislación específica, nada impide la aplicación supletoria del ordenamiento civil sustantivo, en lo que en materia de garantías se refiere, de ahí que adoleciendo nuestra legislación económica de un sistema de garantías de las obligaciones plenamente desarrolladas, queda abierta para el empresario cubano la posibilidad de desarrollar ciertas garantías de las previstas en el código civil o desarrollar otras figuras no reguladas por el derecho positivo en función de garantías" (15), como lo es la retención, es menester crear la posibilidad legal de ello teniendo en cuenta la prohibición expresa del Artículo 138.3 del Código Civil, en virtud del cual los bienes del patrimonio estatal no pueden ofrecerse en garantía, salvo que la Ley lo exceptúe y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 17 de la Constitución de la República de Cuba, las empresas y demás entidades estatales responden de sus obligaciones solo con sus recursos financieros, por lo que consideramos que en este caso el uso de la Retención debe estar autorizado, únicamente, por una legislación específica.

Y es válido mencionar que es un verdadero problema lo referente a la responsabilidad, ya que el Decreto Ley 15 resulta omiso en este aspecto, ya que por una parte no establece en su articulado el contenido, alcances y efectos de los términos, daños y perjuicios contenidos en su Artículo 37 sobre:

– La reparación del daño causado,

– La indemnización de los perjuicios ocasionados,

-La sanción pecuniaria establecida en las condiciones generales o específicas.

Por todo esto creemos, que es evidente que al transpolar este término a la contratación económica estamos actuando al margen de la ley, por lo ya planteado, es decir que aún cuando se pueda pactar con anterioridad el ejercicio de la retención por parte del acreedor en caso de incumplimiento del deudor lo cierto es que no se ha previsto de manera uniforme y legal un procedimiento a seguir, que establezca diferentes etapas, las cuales pensamos que podrían ser:

• Actos previos a la Retención.

• Iniciación de la Retención.

• Comunicaciones que deben cursarse una vez retenida la cosa.

• Restitución de la cosa y el cobro correlativo.

• Posibilidad de convenir anticipadamente la retención de la cosa.

• Cese de la retención.

• Acumulación del Beneficio de retener la cosa con otros o con determinadas prioridades o privilegios legales.

• Transferencia de retención a terceros sucesores del titular originario de la retención.

Aspectos estos que debían incluirse en la legislación y ser debidamente profundizados y analizados por el legislador.

Las transformaciones económicas emprendidas en nuestro país a partir de los noventa, condicionaron un nuevo entorno en el que se desarrolla la contratación. En este nuevo entorno económico, en pleno proceso de configuración, el contrato económico ha devenido en una herramienta indispensable en el ordenamiento de las relaciones económicas en las que las categorías financieras adquieren cada vez un mayor peso.

De todo lo anterior podemos ultimar, que ya la actualidad es momento preciso para brindar a los empresarios de nuestro país la posibilidad de beneficiar la capacidad de cumplimiento de sus contratos y mantener una favorable posición en el mercado desarrollando la Retención en el ámbito económico, con el objetivo de garantizar obligaciones contractuales como solución alternativa de cumplimiento pactada debidamente y basada en la ley, con la expectativa de favorecer notablemente, hoy y mañana, la eficiencia de la economía cubana y el prestigio de Cuba en el mercado mundial y es por ello que hemos querido concluir este capitulo recordando algo que tuve la oportunidad de leer alguna vez:

"El presente es más real que el pasado o el futuro, puesto que, si bien la extensión del contenido es enormemente inferior a la de aquellos, posee este elemento coordinado de inmediatez del que los otros carecen totalmente. El pasado parece ser más real que el futuro, porque su contenido constituye más plenamente el presente; mientras que el futuro sólo puede reclamar una superioridad sobre el pasado, si puede demostrarse que, en él, la apariencia puede tener que ver cada vez más con la realidad."

G.E.Moore, Ensayos Éticos, 1897.

Conclusiones

• La regulación de la contratación económica está requiriendo transformaciones ajustadas a las propias transformaciones de la práctica económica dadas en nuestro país y el Decreto-Ley 15/78 se encuentra en este momento obsoleto, de ahí la necesidad que existe de su modificación por muchos preceptos que han quedado en desuso, como lo relativo a la responsabilidad de las entidades en casos de incumplimientos de los contratos.

• Existen factores que afectan la exigencia del cumplimiento del acto contractual a través de la retención, y estos son: rapidez en el cumplimiento del contrato, lagunas legislativas y condiciones económicas desventajosas para la entidad prestadora de servicios.

• La retención se ha mantenido arraigada en la excepción y renovar la institución para una mayor eficacia implica avanzar en dos sentidos: formular un principio general de retención, y por otro, consagrar un procedimiento para la enajenación del bien.

Recomendaciones

Primera: Que se franquee la posibilidad de crear un proyecto sobre la contratación económica que permita la unificación de la regulación de la contratación en nuestro país y que adecue la legislación en esta materia a la realidad imperante.

Segunda: Se debe utilizar la retención para obtener una mayor eficacia, por una parte, formular un principio general de este, y por otra, un procedimiento legal para la enajenación del bien.

A los Asesores Legales:

UNICA: Que a partir de este trabajo estimulen al uso de la retención en las obligaciones económica puedan obtener un conocimiento mas profundo de la retención en el ámbito económico a los efectos de desarrollar la misma como solución alternativa de cumplimiento en función de garantía y favorecer así su capacidad de cumplimiento, conllevando que el empresario cubano se estimule al uso de las garantías de las obligaciones en la contratación económica.

Referencias

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• Enciclopedia Jurídica. Página 104.

• Enciclopedia Jurídica. Página 346.

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• Castro de Cifuentes, El derecho de retención, p. 67.

• Castro de Cifuentes, El derecho de retención, cit, p. 92.

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Autor:

Lic. Bárbara M. Villa Villa.

Santa Clara

2010